La procédure de l'abus de droit fiscal peut être mise en œuvre par l'administration fiscale si elle estime que le contribuable (entreprise ou particulier) s'est organisé frauduleusement pour rechercher une optimisation fiscale.
Extension de la procédure de l'abus de droit
Jusqu'alors, l'administration pouvait remettre en cause un montage comme étant abusif dès lors que celui-ci avait un but exclusivement fiscal. Dans ce cas, la sanction, spécifique et automatique de l’abus de droit, correspondait à une majoration de 40% ou de 80%.
La démonstration d'un but exclusivement fiscal n'étant pas facile, l'administration cherchait depuis plusieurs années à étendre le dispositif à des situations qui ne seraient pas à but exclusivement fiscal mais "principalement fiscal". En 2013, alors que la mesure était sur le point d’entrer en vigueur, elle avait été censurée par le Conseil Constitutionnel.
Via la loi de finances pour 2019, le gouvernement a cette fois entériné la mise en place d'un nouveau dispositif appelé le "mini-abus de droit" à compter de 2020. Celui-ci rend possible la remise en cause d'un montage comme étant abusif dès lors qu'il poursuit un but "principalement" fiscal. A la différence de l’abus de droit « classique » la sanction ne sera pas automatique mais devra être justifiée (majoration de 80% pour manœuvres frauduleuses ou encore majoration de 40% applicable en cas de manquement délibéré). C’est, à priori, cette absence de sanction spécifique qui semble justifier qu’une mesure retoquée en 2013 ne soit plus déclarée inconstitutionnelle en 2019 !
Entrée en vigueur du "mini-abus de droit"
Cette mesure sera applicable aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur les actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020.
Mini-abus de droit : comment se prémunir ?
Les impacts de cette mesure peuvent être importants. En effet, comment définir un objectif principalement fiscal ? Il faudra justifier des raisons, autres que fiscales, qui ont incité le contribuable à choisir la solution la moins coûteuse fiscalement parlant. Cela semble bien subjectif et va rendre possible de nombreux redressements fiscaux. Il faudra voir l’interprétation donnée au dispositif par l’administration fiscale et le juge de l’impôt.
Via un communiqué, l’administration fiscale a d’ores et déjà indiqué que les donations en démembrement avec réserve d'usufruit ne sont pas concernées par la nouvelle définition de l'abus de droit. Pour le reste, il faudra attendre que des précisions et commentaires sur le sujet soient publiés par l’administration fiscale.
Afin d'éviter toute mauvaise surprise lors de la prise d'une décision qui impacte votre fiscalité ou celle de votre entreprise, il sera possible de formuler une demande de rescrit auprès de l’administration fiscale à compter du 1er janvier 2020. En effet, le rescrit permet d'apprécier la portée d'une opération et d'obtenir une réponse de l'administration concernant sa conformité. La réponse, formulée par celle-ci, lui étant par la suite opposable en cas de contrôle.